《侵权责任法》干预医患纠纷是好事么? – 深圳医疗纠纷律师

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医患新博弈  医患关系紧张的根源在于医药卫生体制的弊病,《侵权责任法》试图用法律规制干预医患之间的博弈关系恐非治本之道。

医患新博弈

  医患关系紧张的根源在于医药卫生体制的弊病,《侵权责任法》试图用法律规制干预医患之间的博弈关系恐非治本之道。

  在7月1日付诸实施的《侵权责任法》,再次搅动了医患关系紧绷的神经。

  "一些同行准备在7月1日后提起一批医疗侵权诉讼。"一位律师对本刊记者说。他分析,新法更有利于帮助患者一方获得高额赔偿。

  医务界的行业协会,则积极组织医院管理者和医护人员学习《侵权责任法》。有医生坦言,该法给医院带来不少新压力。

  《侵权责任法》用11个条文的篇幅,专门规定了"医疗损害责任"。对此,不同的人有着不同解读。

  与以往法规相比,这部新法初步终结了医疗纠纷诉讼的"双轨制",对医患双方都提供了新的保护与新的制约。对医疗机构告知义务的分层次规范,也赢得不少专家的称赞。在北京中医药大学客座教授卓小勤看来,这对医患关系的调整无疑会有积极作用。

  然而,立法过程中博弈力量的不对等,造成了《侵权责任法》在某些环节的不足,甚至倒退。可以预见,在公立医院改革未获实质性突破的背景下,仅凭这部法律,仍难以缓和医患之间的紧张气氛。

诉讼井喷隐现

  以往,中国医疗纠纷被分成了"医疗事故"和"非医疗事故"两类,在诉讼中的鉴定方式也被分为医疗事故鉴定和司法鉴定两类。而在即将实施的《侵权责任法》下,医疗纠纷的诉讼,将统一为医疗侵权。曾任北大医院"非法行医"案患方代理人的卓小勤认为,这是一种颠覆性的制度变化。

  根据2002年的《医疗事故处理条例》(下称《条例》),当医患双方针对是否发生医疗事故产生争议时,应进行医疗事故鉴定。但在现实中,"医疗事故"却仅只是医疗纠纷的一部分。最高人民法院2003年发布通知规定,"因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷",适用《民法通则》的规定;需要进行鉴定的,可采用司法鉴定。

  患者一方往往更青睐以"非医疗事故"提起诉讼。因为医疗事故鉴定由医学会负责组织。医学会虽然具有医学专业知识方面的权威性,但它与医务人员、卫生行政部门关系暧昧,有"老子鉴定儿子"的嫌疑。再加上鉴定专家不以个人身份对鉴定结果负责,可以不出庭接受质证,因此社会舆论普遍认为医疗事故鉴定缺乏中立性和公信力。

  更现实的是,"非医疗事故"赔偿项目多、标准高。北京市卫生法学会医疗纠纷调解中心主任张云林表示,"非医疗事故"致患者死者的,患者家属可以得到死亡赔偿金,最高可达53万元。

  甚至某些医院也害怕自己被定性为"医疗事故",因为这意味着可能受到卫生行政部门的行政处罚以及名誉上的损失,它们宁可"花钱买名声"。

  北京航空航天大学法学院副教授周友军表示,这种"双轨制"受到了法学界的激烈批评,因为它违背了法治社会"类似问题,类似处理"的原则。

  新法将两种纠纷统一为医疗侵权,赔偿标准也将得到统一。用卓小勤的话说,"减少了很多不必要的麻烦"。由于《侵权责任法》明确规定因侵权行为致人死亡应支付死亡赔偿金,对患者一方更为有利,因此医疗侵权起诉可能会在7月1日以后出现"井喷"。

  不过,《侵权责任法》并未明确医疗纠纷鉴定模式。未来究竟是采用医学会的医疗事故鉴定模式,还是法医的司法鉴定模式,仍成疑问;《条例》是否被废止,也未有答案。周友军认为,这都有待加以澄清。最高人民法院已经开始调研,准备制定相关司法解释。

举证责任模糊

  医疗纠纷诉讼中一直采纳"举证责任倒置",可以说是压在医疗机构心头的一块大石。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《规定》),如果医疗机构不能举证证明自己的清白,法官便可推定医疗机构存在过错,医疗机构极可能遭到败诉。

  "举证责任倒置"则被认为是保护患者权益的一种设计。显然,病历资料等证据几乎全被掌握在医院手中,而患者一方又缺乏足够的医学专业知识,由患者一方举证颇有点强人所难。

  然而,这种规则的设计也有副作用,便是增加了医护人员"防卫性医疗"的激励。为了不出差错,医生给患者做各种各样的检查,以求万无一失。这无疑大大加重了患者的经济负担。

  也因此,《侵权责任法》只规定了三种推定医疗机构存在过错的情况:违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料。在这三种情形以外,便需要患者自己举证。

  东南大学法学院教授张赞宁认为,这表示立法者希望弱化"举证责任倒置",以平衡医患之间的责任。然而,结果却可能并不尽如人意。例如,所谓"违反诊疗规范",究竟诊疗规范由谁制定,卫生行政部门、医生行业协会制定的是否算数?范围的界定其实相当灵活,甚至可囊括所有"医疗过错",令"患者举证"名存实亡。

  此外,对于《规定》与《侵权责任法》的效力,卓小勤认为应以新法为准。但张赞宁提出,《规定》的有关条文并未宣布废止,而且《侵权责任法》是实体法,管不上程序的问题。这意味着,在未来的司法实践中,法官在这一领域仍有较强的自由裁量权,从而增加了不确定性与法律适用上的混乱。

  此外,卓小勤强调,《侵权责任法》虽然提出医院隐匿、伪造病历可推定其存在过错,但该法却疏漏了患者的尸体、剩余的药品和医疗器械。他在实践中就曾遇到过,钢板在患者体内断裂,医院将之取出后便隐藏了起来,以至于患者一方无法举证;很多患者家属也并未被告知尸检的权利,从而丧失了取得证据的机会。

  《侵权责任法》还规定:医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料,如果患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。但这些资料的范围比《条例》有所缩小,例如手术同意书便不在其中。

  张云林认为,举证责任的变化,可能导致一些患者未来前往医院就诊时,会携带照相机、录音设备,以收集证据。这对于医患之间的信任并不一定是件好事。而信任感缺失,正是当前医患关系紧张的重要原因之一。

失衡的博弈

  虽然《侵权责任法》对于"医疗损害责任"的规定有其积极意义,但有不少条文的规定比较模糊,会在实际操作中带来麻烦。

  例如,第56条规定:因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。但何为"不能取得",却争议甚多:如患者自己因为宗教信仰、民族习惯不同意的,又或者如北京朝阳医院"拒绝签字孕妇死亡"一案中,患者代理人不同意的是否属于"不能取得",尚需进一步规范。

  又如《侵权责任法》第57条规定:医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。但究竟如何确定"当时的医疗水平",却是个大难题。有专家表示,在立法过程中,曾有计划按照地区、医生资质等区别,详细表述"当时的医疗水平",但这却遭到了北京等相对发达地区医务界的反对,因为这意味着他们所承担的诊疗义务会高于其他地区。

  卓小勤认为,在立法过程中医务界施加了较大影响,却缺少代表患者一方利益的力量。于是,立法者与医务界妥协,一些规定被模糊化。

  张赞宁甚至认为,《侵权责任法》失之过简,因此在具体适用法律时,就会因为"无法条可依"而不得不返回到《条例》和相关的司法解释。"只用了区区11个条文,就企图将医疗侵权的所有问题都囊括其中,这实在有点太理想主义了。"

  确有专家认为,这部法律从开始制定之初,便被赋予了太多期望。第63条"医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查",便充分显露了这一意图。对此,张云林质疑,"不必要的检查"目前难以在司法实践中予以判断。例如,同样是检查肠胃道疾病,高年资的医生和低年资的医生由于经验上的差别,便会导致诊疗手段上的差异,那这是否意味着低年资的医生实施了不必要的检查?

  当前医患关系紧张,不只是一个法律问题,更是一个社会问题,其主要根源在于医药卫生体制的弊病:"管办不分"让公立医院缺少监管,管理混乱,医生行为缺乏约束;"以药养医"让医务人

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