“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补 – 深圳医疗纠纷律师

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所属分类:医疗事故鉴定

2005年2月全国人大常委会颁布了《关于司法鉴定管理若干问题的决定》(以下简称《决定》)。

在《决定》中明确规定人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。侦查机关的鉴定机构只能为自身的侦查工作服务且不得向社会提供司法鉴定业务。由此改革,从体制上解决了过去司法鉴定中存在种种弊端,使司法鉴定工作走向正规。 《侵权责任法》已于2010年7月1日实施,但因实体法不规定程序法内容,所以《侵权责任法》有关鉴定未作规定。(注1)在法律、行政法规中,根据立法的需要而出现有关“医疗事故”、“医疗过错”、“医疗损害”的术语,其外延不断扩大,但涉及“医疗”的专门性问题应当是无争议的,然而在司法实践中,有争议的是其鉴定部门,最常见的是医学会鉴定和医疗过错司法鉴定在“打架”。为适用《侵权责任法》的需要,最高人民法院已出台法发(2010)23号司法解释,其中(三)、“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中,根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”在其中也同样涉及到移送的鉴定部门,其操作难度大,故笔者认为,为解决“医疗损害责任鉴定”的空白,(注2)解决在司法实践中移送鉴定部门的争议,建议由立法机关就“医疗损害责任鉴定”在程序的设计上纳入司法鉴定的轨道,指定鉴定部门鉴定,以保障《侵权责任法》的实施。 在“医疗损害责任鉴定”中授权法定鉴定部门应考虑以下几个问题:

一、回顾既往“医疗过错”鉴定中的缺陷,以总结经验,为更好适应《民事诉讼法》的需求。 在法理上,过错包含故意和过失。而在医疗纠纷中,过错中的过意行为,不在医疗纠纷的讨论中,而在医疗纠纷中讨论是医疗过失行为,医疗过失行为也是医疗过错。 既往在“医疗过错”司法鉴定与医疗事故技术鉴定(现称临床医学鉴定),在司法实践中“打架”,究其原因,各自都存在着缺陷。医疗过错司法鉴定交由法医鉴定,医疗机构及其医务人员都不相信,其源盖出于医疗行为有其专业性的特点,对法医不从事临床,在医疗纠纷案件的鉴定是不现实的。况且卫生部在医疗事故技术鉴定专家库专业组名录可分26个专科,60个专业组。2010年1月19日卫生部又增加了重症医学科,要求同时掌握内科、外科、麻醉科知识工作经历和技能的执业医师。

在医疗事故技术鉴定中,根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第25条中(四)—(七),分别陈述医疗过失行为:

1、违反法律;法规;规章;规范、常规。

2、因果关系。

3、责任程度。

4、事故等级。

在医疗事故技术鉴定的缺陷是合议制,鉴定人不参加法庭质证,直接影响鉴定的公信力,与《民事诉讼法》第七十条和《决定》中第十一条规定相悖。 在临床医学(医疗)业务上,执业医师必须通过三个基本训练:医学的基本理论,医学的基本知识和医学的基本技能。并以卫生部授权、中华医学会主编的《临床技术操作规范—各科分册》的技术标准、操作规程来判断其医疗过错(现称医疗损害)。

在法医学也有其专业性特点。在《决定》第十七条规定,“法医类鉴定,包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。”法医病理鉴定又称尸体鉴定(即死因鉴定)。法医临床鉴定又称活体损伤鉴定(即伤残鉴定)。 关于以上两个鉴定部门的鉴定关系在全国人大常务委员会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》中陈述:“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定,涉及的尸检、伤残等级鉴定,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项,在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”这与卫生部门《医疗事故技术鉴定暂行办法》第二十一条规定完全一致。 鉴于“医疗损害责任鉴定”在《侵权责任法》之后提出的新概念,在立法技巧上是避开行政法规中的医疗事故鉴定的概念,其内涵与医疗过错鉴定相仿。故笔者认为,根据三大诉讼程序法中鉴定问题“法定主义”的原则及《民事诉讼法》第七十二条规定,对专门性问题(医疗损害责任)认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定。由是建议立法部门就“医疗损害责任鉴定部门”予以法定。

二、关于“医疗损害责任鉴定”主体设立、授权的建议。 临床医学、法医临床医学同是自然科学中医学的分科,其研究对象均为人体。但其研究的角度不同。临床医学是从事对人疾病的研究,为保障人类健康服务。法医学是从事对人的活体损伤及死因的研究,为侦查、检察、审判和司法调解服务。 鉴于医疗损害责任是发生在临床医学的诊疗活动中,法医学又是从事对人的活体损伤及死因的研究,故笔者认为,医疗损害责任鉴定由以上两个医学类的分科相辅相成,并可成为其鉴定的主体。这与全国人大常务委员会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》内涵是一致的。 关于具体实施“医疗损害责任司法鉴定”的主体,不在于形式上的中华医学会和法医的司法鉴定组织,而在于应当符合《决定》中的规定和《民事诉讼法》中的规定,以纠正原中华医学会、法医的司法鉴定中“打架”的现象。

为此建议设立司法鉴定人的资质条件:

1、鉴定人、鉴定主体经司法行政部门注册登记;

2、合议制的鉴定意见,其鉴定组长为鉴定人,并出庭质证;

3、从事临床、法医学20年以上(经验法则,住院医师、主治医师、副主任医师、主任医师每5年可晋升一格);

4、本科学历以上(文革专科、破格晋升高级职称不具有鉴定专家资质,文革之前本科生晋升最高是副主任医师);

5、地市级以上医院(地域、设备条件);

6、高级职称(具有资质条件中3、4、5之下)。

医疗损害责任司法鉴定涉及临床医学、法医学两个分学科,故鉴定合议制应当在司法鉴定的程序中予以规定。根据我国国情,在疑难、复杂的案件审理中,人民法院的审判委员会讨论的案件,也是采用合议制。 在市场经济条件下,还应当允许当事人聘请医学专家(参考资质条件)作为专家辅助人出庭质证,其依据来源于最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定。

三、关于设立鉴定人、证人出庭质证的司法保护问题。 在《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条:“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”在我国首次将国外的专家证人制度引进入到法庭。 根据我国的国情及医学会鉴定的合议制,几乎没有医学专家就医疗损害纠纷愿意去出庭质证。 立法、司法解释要求鉴定人、专家辅助人出庭质证,其意义在于对医疗损害责任的专门性问题作出有科学依据的结论,不仅仅是叙述根据鉴定材料所看到的事实,同时通过质证,使事实更加清辙,经过对该事实进行分析和判断作出科学的结论,达到事实清楚、责任分明。 在司法实践中,有的鉴定人员,虽然具有一定的专业知识和技能,但由于怕承担责任,不愿意出庭质证。还有的虽然接受了鉴定申请,但由于存在思想顾虑,害怕有关诉讼参与人行凶报复。因此在鉴定意见中只写可能性意见,而不写肯定性意见;或者在鉴定结论上只盖公章,而不签名。鉴于以上鉴定人在鉴定中完全可能出现的一些情况,除了加强对鉴定人的法制教育,以明确鉴定人的职责,维护司法鉴定的客观、科学、公证外,还应根据鉴定人所遭受的报复情况,依法对报复者予以惩处。 由于对医学鉴定专家的资质提高,也是国家培养的高级具有专门知识的人才,不但要为百姓提供医疗服务,而且还要出庭质证提供司法服务,在立法上要求鉴定专家出庭质证,也应当立法对这些专家提供人身安全的司法保护措施。司法保护其目的是维护司法公正性、公信力,为法官判案提一个有科学依据的结论,维护当事人的合法权益。

四、法定鉴定部门鉴定适用过错责任原则,并有“过错”与“损害后果”之间的因果关系证明。 在《侵权责任法》中已明确规定由患者就医疗机构过错承担举证责任。患方因举证不能,可以申请医疗损害责任司法鉴定。其目的就是鉴定医疗机构是否存在过错。由是在医疗损害责任的司法鉴定中亦应当适用过错责任原则。虽然全国人大常委会在删除“举证责任”倒置时指出:“因果关系的证明规则可以由民事诉讼法的证据制度解决。”但既往医学会和医疗过错司法鉴定,都涉及“过错”与“损害后果”之间的因果关系。故医疗损害责任司法鉴定也应当有因果关系的证明,有利于在司法实践中应用。 在医疗损害责任的司法鉴定中,首先考虑正常的医疗损害为患方所需并不违法,如切除肿瘤。其次在实验性治疗中,经患方签字“同意”,在其中患方也无所谓“牺牲”,也无须得到《侵权责任法》的帮助。第三来自于患者自身特异性体质原因和疾病的自然转归,如衰老死亡,都不属于医疗损害责任。第四因违法、违规的医疗损害责任,即过错责任,医疗机构要承担不利的后果,即侵权损害责任的后果。 鉴于以上几点供立法部门予以参考,至于社会与论“老子给儿子鉴定”,在立法中的回避制度可以解决,鉴定结论合议制,其鉴定组长出庭质证,公信力可以提高,因果关系证明,除鉴定结论证明以外,还可以通过其他证据如病历、教科书、学术文章等予以证明。

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